22 ago. 2016

Sobre el fallo de la Corte Suprema de Justicia que anuló los descomunales aumentos de tarifas del gas por falta de gradualidad y racionalidad, Por Horacio Verbitsky

El gobierno citó a audiencia pública por “el traslado a tarifas” de los precios de gas en boca de pozo (PIST). Pero la Corte Suprema no habla de un precio ya establecido sino de su fijación por el Estado, que forma el 70 por ciento de la tarifa. Los costos de producción se mantienen en secreto porque desnudarían las superganancias del lobby petrolero. Mayores precios no significan más inversión sino más rápido agotamiento de reservas, que no se renuevan, como ya ocurrió en los 90.

Apenas horas después del fallo de la Corte Suprema de Justicia que anuló los descomunales aumentos de tarifas del gas por falta de gradualidad y racionalidad, dejó entender que hará lo mismo con los de la luz y el agua y dejó en vigencia la tarifa social, el presidente Maurizio Macrì dobló la apuesta. Mientras los ministros Marcos Peña Braun, Juan José Aranguren y Germán Garavano anunciaban que el fallo se cumpliría sin discutir, el Ente Regulador del Gas encontraba el modo de burlarlo: según la convocatoria del Enargas, en la audiencia pública que marca la ley y que la Corte le exigió como condición ineludible previa a cualquier aumento, se discutirá “el traslado a tarifas de los precios de gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte”, además de las tarifas de transporte y distribución. Pero la Corte no se refirió al “traslado a tarifas” sino al propio precio del gas en boca de pozo. De este modo, la Alianza Cambiemos intenta seguir ocultando el costo de producción del gas bajo siete llaves de reserva, incógnita, secreto, sigilo, enigma, mentiras y misterio, tal como hizo durante la interpelación de las comisiones de la Cámara de Diputados el ex presidente de Shell Argentina y actual accionista de Shell internacional Juan José Aranguren, en adelante el Ministro de Energía. Esto es así para ocultar la desproporción entre ese costo de producción y el precio que las petroleras cobran por entregar el gas al Sistema de Transporte. Según el propio Aranguren en su presentación ante la Corte Suprema, el precio del gas en boca de pozo, que en la jerga técnica se llama Precio de Ingreso al Sistema de Transporte (PIST), representa más del 70 por ciento de la tarifa final del gas que paga el usuario. Ahora por otra vía, el gobierno insiste en su planteo inicial desechado por la Corte de que solo se puede discutir acerca de los precios de transporte y distribución. En este punto, el gobierno cuenta con la connivencia de los gobernadores de las provincias petroleras y del capo sindical y senador nacional Guillermo Pereyra, ya que las regalías provinciales son del 12 por ciento sobre el precio en boca de pozo y las remuneraciones de los trabajadores también están atadas a esa cifra.

La Procuradora General de la Nación Alejandra Gils Carbó, dictaminó que “la postura del Estado Nacional orientada a excluir del ámbito de la audiencia pública las cuestiones vinculadas al precio del gas en PIST implica restringir sustancialmente la eficacia de la audiencia pública para garantizar los derechos constitucionales de información, consulta y participación de los usuarios, pues de ese modo se recorta el debate sobre la accesibilidad, gradualidad, coherencia, progresividad y previsibilidad sobre el componente más determinante de la tarifa final en el marco de un aumento extraordinario”. Para la Corte Suprema “es razonable que hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una audiencia pública” (voto conjunto de Ricardo Lorenzetti y Elena Highton). Con sus propias palabras lo ratificaron Juan Carlos Maqueda (la audiencia pública debe incluir “todos los tramos que componen la tarifa final: precio en boca de pozo (PIST), transporte y distribución del gas natural”) y Horacio Rosatti (“corresponde que el análisis del precio en el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST) se efectúe conjuntamente con la revisión integral de tarifas”). Las diferencias entre ellos son menores, pero los cuatro sostienen que el debate es sobre el precio y no se limita a su “traslado a tarifas”, como los desvirtuó el gobierno. Con una sinceridad que de tan grande parece involuntaria, Garavano dijo que después del fallo el gobierno contempló dejar a resolución del mercado el precio del gas, pero desistió porque en tal caso el precio sería mayor. Díficil encontrar en el gobierno de los CEOS mejor reconocimiento de que las petroleras actúan como un cartel y que la regulación estatal es imprescindible para poner alguna cortapisa a sus abusos.

Cuestión de derechos

El fastidio oficial con cualquier restricción a la voluntad del presidente no es nuevo. Durante los meses de debate que lleva el tarifazo, el Poder Ejecutivo hizo hincapié en su facultad para fijar las tarifas, algo que nadie le discutía, ni en el Congreso ni en la justicia, pero siempre que se ejerciera dentro de los límites que marcan la Constitución y las leyes. Lo mismo pasó cuando la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual fue derogada por decreto: ante las protestas, el ministro de Comunicaciones Oscar Aguad respondió indignado que una ley no podía limitar al presidente. El miércoles, cuando se difundió el dictamen de la Procuración, el gobierno informó que aceleraría las maniobras para desplazar a su jefa, Alejandra Gils Carbó, cosa que no ha hecho sólo porque no ha podido, y el presidente rezongó contra jueces y periodistas que “ponen palos en la rueda”.
Pese al lobby del gobierno y de las petroleras sobre la Corte, que se ejerció en forma directa y por medio de artículos periodísticos según los cuales los precios en boca de pozo serían excluidos de la audiencia pública, al confirmar la sentencia de la Cámara Federal de La Plata redactada por el excepcional juez Leopoldo Schiffrin, la Corte estuvo a la altura de sus mejores antecedentes. El fallo ahonda en las implicancias de la defensa de usuarios y consumidores constitucionalizada en 1994 y contempla el debate desde el ángulo de los derechos humanos. Cita para ello la Observación General 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, del 13 de diciembre de 1991, que el CELS aportó a la Corte en un amicus curiae. Titulada “El derecho a una vivienda adecuada” afirma que todos “deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado” y que los “gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas”, para lo cual deberían ser “conmensurados con los niveles de ingreso”. Para la Corte “el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de ‘confiscatoria’, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar”. Luego de referirse a “la razonabilidad de la política tarifaria” en los “servicios públicos esenciales”, la Corte declara su “expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares”, lo cual constituye una clara advertencia al gobierno y a los demás jueces en relación con las tarifas de electricidad, agua y transporte.
Rosatti, quien fue impugnado como juez porque considera que los jueces pueden aplicar o no un tratado internacional de Derechos Humanos con rango constitucional, lo dice con sus propias palabras, no menos contundentes que las de sus colegas: “En materia de servicios públicos no es admisible desvincular el costo global de la prestación de la capacidad de pago de los usuarios” ya que “una relación irrazonable entre monto y capacidad de pago en el cálculo de la tarifa puede convertir a una cuestión técnica, reservada al poder administrador, en una cuestión judicial por afectación de derechos constitucionales vinculados a la subsistencia o a una mínima calidad de vida de los usuarios. Ello así, al punto que existe un límite en el que toda ponderación entre el financiamiento del servicio y la capacidad de pago pierde sentido; se trata de la hipótesis en que la imposibilidad real de pago coloca al usuario frente al corte del servicio, circunstancia que debe merecer la tutela especial de la justicia pues, en este caso, no es posible rescatar técnicamente siquiera un umbral mínimo de un derecho esencial para la subsistencia”.

¿Qué clase de acción?

El punto más ambiguo de la sentencia es el que anula los incrementos sólo para los usuarios residenciales pero no para el resto, que incluye pequeñas fábricas y comercios, clubes y otras asociaciones. Con una referencia a su propio fallo Halabi sobre acciones colectivas o de clase, la Corte señala que si bien todos los usuarios fueron afectados en su derecho a la participación por la falta de audiencia pública, sólo los residenciales constituyen un colectivo homogéneo, porque para el resto el agravio económico es desigual. La escasa fundamentación de este razonamiento sugiere su elaboración a las apuradas para complacer en algo al gobierno. El juez de primera instancia había aceptado a todos los usuarios de gas como una única clase afectada por el tarifazo, la Cámara Federal lo confirmó y el gobierno no lo cuestionó en su recurso extraordinario, dada la penuria técnica de la defensa oficial, que tiene más expertos en lobby que juristas. Esto obligó a la Corte a tocar por propia decisión un asunto que no era materia del recurso y señalarle esta escapatoria al gobierno. Según la Corte, los residenciales son más vulnerables y tienen dificultades para acceder a la justicia mediante demandas individuales. Esta asimetría de poder justifica la acción colectiva en su beneficio, pero no de los comercios e industrias. Esta es una afirmación dogmática, sobre la cual no se produjo prueba ni debate y que no está desarrollada en la sentencia. Es ostensible que muchos comercios y pequeñas empresas tienen menos incentivos y más obstáculos para litigar que un usuario residencial de clase media o con recursos. Este recorte arbitrario es muy conveniente al gobierno, dado que según cifras oficiales del ENARGAS, sólo el 23,6 por ciento del consumo corresponde a los usuarios residenciales. Pero los 8,1 millones de usuarios residenciales son el 95,5 por ciento del total de 8,5 millones de usuarios. Esto implica que por el momento, el malestar social se reducirá en altísima proporción, mientras los efectos del incremento para el resto de los usuarios actuará como una carga de profundidad, con caídas de producción y empleo y cierres de industrias y comercios, en un proceso similar al de la última década del siglo pasado. Este podría ser no obstante un alivio de corto alcance para el gobierno, porque la propia Corte invita al resto de los usuarios a presentar reclamos individuales que, según la doctrina de este fallo, serían aceptados. También los habría por parte de asociaciones que representaran dentro de ese universo a otro colectivo homogéneo, como los clubes de barrio, las empresas con menos de 20 trabajadores o cualquier otro recorte que la inagotable imaginación jurídica sugiera realizar. Justamente por esta inexorabilidad de fallos adversos, es que la Corte le da al gobierno el tiempo necesario para convocar a la audiencia pública y subsanar el vicio que llevó a la nulidad de estos aumentos. Es inevitable que el 12 de septiembre, al iniciarse la audiencia, haya muchos
amparos concedidos a comerciantes e industriales y medidas cautelares suspensivas de la refacturación que el gobierno quiere emitir. Pero tampoco la audiencia solucionará un problema central que la Corte destacó en su fallo: los aumentos que el gobierno pretende imponer son irrazonables y confiscatorios, de modo que a la larga tampoco serán convalidados. Es imposible predecir quién ganará esta carrera contra el tiempo: si las decisiones judiciales o la destrucción del tejido productivo y social. El gobierno, sus lenguaraces de prensa, los consultores de las empresas, desdeñan el enfoque de derechos, lo ridiculizan alegando que la energía no puede ser gratis, consideran las tarifas argentinas baratas en comparación con las de otros países de la región y le atribuyen el desabastecimiento, que imputan al aborrecido populismo. Este razonamiento podría aplicarse a otra época de la humanidad o a otros lugares del mundo, donde se viva en estado de necesidad, pero no a la Argentina, que tiene recursos suficientes para asegurar ese derecho a todos los ciudadanos.
Lo que omiten es que gracias a ese esquema la economía argentina no se reprimarizó, que crecieron las Pymes industriales y el empleo y que el salario medio fue el más alto de la vecindad. Para el jefe de los diputados oficialistas, Nicolás Massot, la alternativa al tarifazo es una inflación del 40 por ciento al infinito, porque los subsidios representan “siete de cada diez pesos que se emiten desde el Banco Central, generando inflación”. El déficit puede reducirse de otra manera, por ejemplo no reduciendo las retenciones a exportadoras de cereales y mineras y el nexo automático entre emisión e inflación ha sido mil veces desmentido en la experiencia nacional e internacional.

Costos y precio

Según el especialista Roberto Kozulj, en 2002 el costo medio por millón de BTU de gas (la unidad de medida británica) se estimaba en 0,70 centavos de dólar, mientras en el yacimiento de Loma La Lata oscilaba entre 0,14 y 0,25. De hecho se exportaba a 1,4 dólares por MBTU y la compañía Total cobró 0,97 dólares por MBTU de gas off-shore, que es el que más costaba extraer. A partir del alza de los precios internacionales del petróleo todas las empresas del mundo inflaron sus costos para pagar menos impuestos. Sobre esos datos, expertos de la Fundación Bariloche estimaron el costo en 2 dólares el MBTU. En este año el nuevo gobierno ha llevado el precio que les paga a 5,5 dólares. Pero en todos los casos se trata del supuesto costo declarado por las empresas, que el Estado no audita. Ante las preguntas del diputado sanjuanino José Gioja, el ministro Aranguren se negó a dar una cifra aduciendo que en cada lugar era distinta. Eso es cierto, ya que los campos y pozos no son sólo de gas. En la mayor parte de ellos se extrae petróleo y gas y la relación entre ambos es variable: en algunos yacimientos la relación gas/petróleo es alta y el producto principal es gas, mientras que en otros es baja y el producto principal es petróleo. A esto se suma que los operadores tienen distinto tipo de yacimientos. Total tiene más gas; PAE, YPF, Tecpetrol y Pluspetrol más petróleo. Además, el dato clave es la productividad de cada pozo, porque de eso depende que una inversión se amortice en meses o en años. Pero esa complejidad no implica que no pueda conocerse esa información, como ocurría con YPF hasta la privatización hace un cuarto de siglo y como sucede ahora en países donde la producción es estatal como Brasil con Petrobrás y Colombia con Ecopetrol, donde además el consumo residencial es muy bajo. Con la privatización de YPF empezó la oscuridad, que el kirchnerismo no pudo, no quiso o no supo revertir, por decirlo con un modismo caro al socio menor de la Alianza Cambiemos. Sin poder de supervisión, el Estado ignora el costo medio y marginal para cada nivel de oferta y demanda y no tiene cómo imputar los costos entre petróleo, gas y líquidos (GLP) en una producción que es conjunta (multi-producto) por yacimiento. Desde entonces ha habido pérdida de productividad por el agotamiento de pozos, incremento de salarios e insumos, pero aún así no es creíble la duplicación del costo. Los productores practican el chantaje cotidiano. Si no se les reconoce el precio que exigen, restringen la oferta y obligan a importaciones muy costosas o a practicar cortes, con el efecto social y político imaginable. La amenaza de la expropiación no es creíble, por las serias consecuencias en las relaciones internacionales y la falta de recursos para invertir. Aparte del ostensible interés personal del equipo ministerial, el razonamiento oficial es que con el mayor precio aumentará la inversión y se eliminará el déficit. Esto puede ser cierto en el corto plazo pero “en tres o cinco años te agotan el gas que queda, pues el quid es la nueva exploración y en esto el precio juega poco, y lo decisivo son el riesgo minero y la expectativa de hallar grandes cantidades en la Argentina o en otros destinos”. Una alternativa política e ideológica adecuada sería la creación de un ente regulador que compense las súper rentas garantizadas a los productores por los 25 o 20 dólares de subsidio del llamado barril criollo, que se pagan desde que bajaron los precios internacionales, transfiriendo rentas del petróleo para mejorar los precios del gas y del gas licuado, según el sesgo de activos de cada operador y cada provincia. Pero el propio Kozulj piensa que es una utopía.